Toestemming gegeven voor een doorzoeking? Of toch niet?

BIJ DE UITVOERING VAN POLITIETAKEN WILLEN OPSPORINGSAMBTENAREN REGELMATIG EEN VERVOERMIDDEL OF EEN WONING DOORZOEKEN. ALS ER SPRAKE IS VAN ONTDEKKING OP HETERDAAD OF ALS ER EEN MACHTIGING TOT DOORZOEKING IS, IS DAT GEEN PROBLEEM. DAN MAG ER DOORZOCHT WORDEN, OOK AL HEBBEN ZE DAARVOOR GEEN TOESTEMMING GEKREGEN VAN DE BEWONER OF BESTUURDER. DE MACHTIGING DIENT BIJVOORBEELD TE VERMELDEN WIE DE MACHTIGING HEEFT GEVORDERD, TER ZAKE VAN WELK FEIT OF VAN WELKE FEITEN ZIJ WORDT GEVORDERD, VOOR WELK PAND (OBJECT) EN VOOR WELK TIJDSTIP.

DOORZOEKING/INBESLAGNEMING IN HET GEVAL VAN DRINGENDE NOODZAAK
Soms kan de machtiging niet worden afgewacht. Bijvoorbeeld als justitie het sterke vermoeden heeft dat het in beslag te nemen voorwerp onontbeerlijk is voor strafvorderlijke doelen. Dan heeft de (hulp)officier van justitie toch een bevoegdheid om te doorzoeken. Ook al is er (nog) geen schriftelijke machtiging en is er geen toestemming verleend door de betrokkene. Of er daadwerkelijk sprake was van een dringende situatie kan achteraf worden getoetst.

DOORZOEKING ZONDER VERDACHTE
Maar wat nu als opsporingsambtenaren willen doorzoeken zonder dat er sprake is van een verdachte. Een machtiging zal er dan niet zijn. Die wordt immers alleen afgegeven als er sprake is van een verdenking van een bepaald misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Dan kan er alleen worden doorzocht mét toestemming van de bewoner of de bestuurder van het voertuig.

WEL OF GEEN TOESTEMMING GEGEVEN?
Maar wanneer is er sprake van toestemming? Dat is vaak helemaal niet zo duidelijk te zeggen. Is er bijvoorbeeld sprake van toestemming als de bewoner stilzwijgend mensen binnenlaat? De Hoge Raad heeft zich op 7 juni jl. over deze en andere vragen uitgelaten. In het kort blijkt uit de uitspraak het volgende: “Deze toestemming moet vrijwillig en ondubbelzinnig worden verleend door de betrokkene, die voldoende geïnformeerd moet zijn. Daarbij moet voor de betrokkene duidelijk zijn voor welke onderzoekshandeling toestemming wordt verleend. Dat sprake is van toestemming kan blijken uit de verklaringen en/of de gedragingen van de betrokkene. Als zich feiten en omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de betrokken burger niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen over het verlenen van de toestemming, is van vrijwillige medewerking geen sprake.

Het staat de betrokkene vrij om de verleende toestemming in te trekken, ook nadat een aanvang is gemaakt met het onderzoek waarvoor toestemming is gegeven. Vanaf het moment van die intrekking moet de betreffende onderzoekshandeling worden gestaakt, tenzij dat onderzoek op een andere grondslag kan worden voortgezet.” Dit geeft duidelijkheid. Zwijgend binnenlaten is dus op zichzelf onvoldoende om van toestemming te kunnen spreken. Ook als iemand maar op enigerlei wijze tegensputtert, kan moeilijk worden gezegd dat er sprake is van het verlenen van vrijwillige en ondubbelzinnige toestemming. Datzelfde geldt als er in zekere zin door opsporingsambtenaren wordt misleid of dwang wordt uitgeoefend op de bewoner/bestuurder. Ook dan is van vrijwilligheid geen sprake. Het is van belang dit te weten, omdat opsporingsambtenaren volgens de Hoge Raad niet verplicht zijn om een niet-verdachte burger duidelijk te maken dat hij geen toestemming hoeft te geven.

WIJZE VAN TOESTEMMING DIENT TE BLIJKEN UIT HET PROCES-VERBAAL
Om te kunnen toetsen of er sprake is van vrijwillige en ondubbelzinnige toestemming dient het betreffende proces-verbaal te vermelden op welke manier door de betrokkene toestemming is verleend voor het verrichten van een bepaalde onderzoekshandeling. Naarmate de inmenging in de persoonlijke levenssfeer zwaarder zal zijn – bijvoorbeeld als sprake is van een doorzoeking in een woning in plaats van een auto- zullen strengere eisen worden gesteld aan de totstandkoming van de toestemming op grond waarvan de onderzoekshandeling plaatsvindt.

WELKE RECHTSGEVOLGEN HEEFT EEN ONRECHTMATIGE DOORZOEKING?
Het gebeurt steeds minder vaak dat vormverzuimen leiden tot bewijsuitsluiting. Strafvermindering komt in dat soort gevallen vaker voor. Toch kan vanwege het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt in bepaalde gevallen toch worden gekozen voor bewijsuitsluiting. Daarvan kan sprake zijn als ook het recht op een eerlijk proces in het gedrang komt. Dat zou het geval kunnen zijn als de processen-verbaal onvoldoende weergeven op welke manier toestemming zou zijn gegeven. Op die manier is de gang van zaken niet te toetsen, wat in strijd met het ‘fair trial’ beginsel kan worden geacht. Als in uw zaak een doorzoeking heeft plaatsgevonden en de bevindingen tegen u worden gebruikt, zou de kersverse uitspraak van de Hoge Raad uitkomst kunnen bieden.

Mr. D.M. Penn strafrechtadvocaat
PENN Advocaten