Eind september jl. heeft het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) uitspraak gedaan in een zaak die was aangespannen door een Turkse leraar, die ruim zes jaar gevangenisstraf had gekregen wegens deelname aan een (terroristische) organisatie, waarvan wordt gedacht dat die in 2016 een staatsgreep in Turkije zou hebben willen plegen. Het bewijs was vooral gebaseerd op het gebruik van encryptiedienst ‘ByLock’.

Legaliteitsbeginsel  – art. 7 EVRM
 De Grote Kamer van het EHRM, bestaande uit maar liefst 17 rechters kwam unaniem tot het oordeel dat de Turkije verschillende mensenrechten had geschonden. De eerste schending betrof schending van het Nulla-poena-, oftewel het legaliteitsbeginsel. Een straf moet altijd voorzienbaar zijn en daarom zijn vastgelegd in een strafbepaling. Een gedraging mag nooit met terugwerkende kracht strafbaar worden gesteld.

In dit geval werd het enkele gebruik van een encryptie-applicatie ByLock bestraft, terwijl er geen wet was die het gebruik van zo’n applicatie verbood. De Turkse rechtbanken slaagden er ook niet in om uit te leggen hoe werd vastgesteld dat ByLock niet werd gebruikt en niet kon worden gebruikt door iemand die geen ‘lid’ was van de betreffende organisatie.  In dit geval had de betreffende lidstaat nagelaten om terrorismewetgeving tijdig aan te passen, zodat dreigingen van (georganiseerd) terrorisme effectief kon worden bestreden. Als de wetgeving niet tijdig wordt aangepast, kan dit niet met terugwerkende kracht worden gerepareerd.

Fair trial – art. 6 EVRM
Een andere reden waarom Turkije (verder: de lidstaat) in het ongelijk werd gesteld was dat de verzoeker door de lidstaat geen toegang had gekregen tot de ruwe gegevens, in het bijzonder het gedecodeerde materiaal dat zich op de ByLock-server bevond. Weliswaar had de verzoeker toegang tot de door justitie opgestelde ByLock-rapporten in het dossier, maar dat betekende niet dat hij geen belang had om toegang te krijgen tot de gegevens op basis waarvan deze rapporten zijn gegenereerd. Daardoor was de verzoeker onvoldoende in de gelegenheid gesteld om de integriteit en betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal te toetsen en de relevantie en de betekenis die eraan werd toegekend in twijfel te trekken. Daardoor had de verzoeker geen reële kans gekregen om het bewijsmateriaal tegen hem aan te vechten en zijn verdediging op effectieve wijze en op voet van gelijkheid met de aanklager te voeren.  Daarom was er sprake van schending van het recht op een eerlijk proces.  

Een verdachte dient te worden ‘gehoord’
Het Hof besteed ook aandacht aan het kennelijke onvermogen van de nationale rechtbanken in kwestie om gemotiveerd te reageren op de specifieke en pertinente verzoeken en bezwaren van de verzoeker en de verdediging. Daardoor rees bij het Europees Hof de legitieme twijfel dat de rechtbanken ongevoelig waren geweest voor de argumenten van de verdediging en dat de verzoeker daarom niet echt was ‘gehoord’. Het Hof onderstreept hiermee het belang van een gemotiveerde beslissing door een rechtbank in het algemeen. Verder hadden de rechtbanken van de betreffende lidstaat onvoldoende aandacht besteed aan de vraag of de beperkingen van de rechten op een eerlijk proces noodzakelijk waren. Evenmin aan de vraag of er sprake was van een oprechte en proportionele reactie op de noodsituatie ten tijde van de staatsgreep.

Cryptobewijs in Nederland
Voor de Nederlandse cryptozaken benadrukt deze zaak dat niet iedere gebruiker van een crypto-applicatie daadwerkelijk de wet overtreedt. Om een rol van een gebruiker van een encrypted messaging applicatie te kunnen duiden is volledig inzicht in ieder geval de gedecodeerde gegevens noodzakelijk. Als slechts een deel ter beschikking wordt gesteld zou de verdachte de mogelijkheid kunnen worden ontnomen om zichzelf vrij te pleiten of de betrouwbaarheid, volledigheid of bewijskracht van dat materiaal in twijfel te trekken. Toegang tot het ruwe materiaal kan heel belangrijk zijn omdat elektronisch bewijsmateriaal inherent gevoeliger is voor vernietiging, schade, wijziging of manipulatie dan traditionele vormen van bewijsmateriaal. Als het OM niet in staat is om het ruwe materiaal van de server te overleggen, zou dat vanwege deze uitspraak gevolgen moeten hebben voor de bruikbaarheid van het bewijs.

Mr. D.M. Penn